在法定最长试用期内延长试用期，仍然属于二次约定试用期，应支付赔偿金！

有的人可能认为，双方签订的劳动合同期限是三年，其对应的试用期应该不得超过六个月。据此，倘若入职初期约定三个月的试用期，一旦试用期期间存在什么变数，那么用人单位可以单方或者双方协议一致延长试用期，只要试用期总时长未超过法定试用期六个月即可，真的这样吗？（2020）京01民终5195号

【基本案情】

2018年3月26日，王某入职某教育公司（下称“公司”），任渠道总监一职，双方订立有期限自2018年3月26日起至2021年3月25日止的劳动合同，其中试用期至2018年6月25日止。王某转正后月基本工资3000元、岗位工资5000元、绩效工资可至4000元、通联费200元及交通费1000元，其中试用期期间基本工资为2400元、岗位工资为4800元。

王某正常工作至2018年12月27日，公司在2018年12月28日中午向王某送达的解除通知书。

事后，双方因试用期的问题发生争议，王某向劳动仲裁委申请仲裁，请求：公司支付王某2018年6月26日至2018年9月30日期间违法约定试用期赔偿金42027.59元。（其他事项此处不予讨论）

公司不服，诉至法院。

王某主张其再次约定的试用期至2018年9月30日，为证明其主张，王某提交了《试用期转正通知书》予以佐证，该通知书载有：王某……经过试用期的综合考评，您已经顺利地通过了公司的转正审核，自2018年10月1日起成为公司的一名正式员工，该通知书的落款时间为2018年9月30日。

公司主张其与王某在劳动合同中约定了3个月试用期，但因王某销售业绩为零，与简历所介绍的优异销售能力不符，因此其公司延长3个月试用期，王某对此明确认可，且总计6个月试用期符合法律规定，因此公司无需支付王某违法约定试用期赔偿金及2018年6月26日至2018年9月30日期间的工资差额。为此公司提交了王某个人简历、聘用通知书、延迟考察期通知书复印件以及公司人事赵某与王某的微信截屏作为证据。个人简历内容显示王某的基本资料、求职意向、工作经历等内容。聘用通知书内容包括任职部门、工作地点、薪酬福利、职责与工作任务等内容，试用期为3个月。延期考察通知书内容显示：“王某先生：三个月试用期间，王某表现较好，能够完成基本工作，但作为公司营销部门来说，‘出单’是结果导向，在三个月试用期间没有签单，按照公司《营销人员绩效激励办法》，不予转正……现经公司决议，将王某的考察期延长三个月，日期为2018年6月26日至2018年9月25日。届时，公司、团队负责人综合评定在此期间内的表现后，另作安排。”微信聊天记录内容显示：“赵某：王某早。你的转正还是想等你有了第一份合同回来哈，觉得你快了。加油。合同签了就第一时间告诉我。王某：嗯嗯，好。谢谢赵某。”

【按例说法】

一审法院：再次约定试用期的行为已违反法律强制性规定

法院认为，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

本案中，公司与王某订立有三年期的固定期限劳动合同，约定试用期至2018年6月25日止，此后该公司于2018年6月25日以王某试用期无签单为由延长试用期至2018年9月25日，属于二次约定试用期，无论公司与王某是否已就延长试用期的问题协商一致，再次约定试用期的行为已违反法律强制性规定。另外，通过2018年9月30日公司出具的《试用期转正通知书》可知，王某自2018年10月1日成为正式员工，再结合2018年9月26日至2018年10月25日期间的工资发放情况可知，王某的试用期至2018年9月30日,故公司应支付王某2018年6月26日至2018年9月30日期间违法约定试用期的赔偿金42027.59元。

公司上诉：双方履行的试用期总时长未超过法定试用期六个月的期间，无需支付违法约定试用期赔偿金

1.一审判决认定事实错误。王某在试用期内销售业绩为零，与其简历介绍的销售能力不符，公司延长三个月试用期，王某对此亦予以认可，因此公司无需支付违法约定试用期赔偿金。

2.一审判决适用法律错误。根据《劳动合同法》第83条相关规定，“违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”，即使违反了只能约定一次试用期的规定，但双方已经履行的试用期总时长未超过法定试用期六个月的期间，故公司无需支付违法约定试用期赔偿金。

二审法院：不管员工是否同意延迟试用期，延长的期间都不再属于法定试用期

本院认为，本案二审争议焦点：公司是否应当支付王某违法约定试用期赔偿金。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。本案中，公司与王某订立有期限自2018年3月26日起至2021年3月25日止的劳动合同，其中试用期为2018年3月26日至2018年6月25日。后公司以王某在三个月试用期间没有签单为由将试用期延长至2018年9月25日，这一行为属于二次约定试用期，公司虽主张王某对延长试用期表示认可，但二次约定试用期行为已违反法律强制性规定，延长的期间不再属于法定试用期。此外，公司出具的《试用期转正通知书》显示，王某自2018年10月1日成为正式员工，结合2018年9月26日至2018年10月25日期间的工资发放情况，可以认定公司将王某的试用期延长至了2018年9月30日，公司这一行为违反法律规定，故一审认定公司应支付王某2018年6月26日至2018年9月30日期间违法约定试用期的赔偿金42027.59元处理正确，本院予以确认。

【律师有话】

实践中，可能存在三种情况延长试用期：其一，不管劳动者是否符合转正标准，用人单位均故意认定不符合标准，以此为由延长试用期。毕竟，试用期的工资比转正期工资低，越晚转正用工成本越低。其二，劳动者确实不符合转正标准，用人单位确实不懂法律法规，便再次约定试用期。其三，劳动者确实不符合转正标准，用人单位出于好心想给劳动者就业、转正机会，于是延长试用期。

无论如何，也不管劳动合同期限下对应的最长法定试用期是多久，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。其中，《劳动合同法》第十九条规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

参考阅读（一）：试用期时间被延长？违法！

参考阅读（二）：试用期可以协商一致延长吗？

参考阅读（三）：劳动合同的试用期过了，公司又让延长！法官这么说

遇到试用期不合格的劳动者怎么办？用人单位这个时候一定不能拖泥带水，要么及时转正，要么以不符合录用条件为由辞退。值得注意的是，如果要以不符合录用条件为由辞退，那么用人单位事先一定要做好录用条件、考核过程、考核结果等基础性工作，否则，一旦劳动者追究法律责任，大概率会被认定为违法辞退。

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